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不胜任工作员工调岗、调薪的法律风险防范
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《劳动合同法》中涉及调岗的条款就一条。第40条:劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,可以解除劳动合同。

依据员工的胜任情况进行岗位和薪酬调整,是人力资源管理的内容,不仅涉及对劳动力的合理使用、劳动力成本问题,也是单位辞退员工的前置程序之一。如果处理不当,可能导致违法解除劳动合同方面的劳动争议。

不胜任工作是单位单方面决定调岗的前提。实践中,单位认为员工不胜任岗位,员工认为自己工作表现合格。当然,任何一项工作都不是孤立的,工作能否圆满完成会受到很多因素的影响,员工往往会找出各种理由,比如其他同事不配合、领导指挥错误、客观情况影响、身体不适、家庭压力大等等。因此,用人单位首先应当明确确定“不胜任”的判断标准并由员工签字确认,只有标准清晰并具有很强的操作性,才能在人力资源管理过程中运用这个标准,员工知道了这个标准,也就有了可预见性。一般来说,不胜任的判断标准应当包括以下内容:

 1、明确合理的考核周期。这个期限应当在考核前就确定并告知被考核的员工。考核期应当合理,至于多长算合理,很难一概而论,不同的行业不同的工种有不同的用工特点,但是如果规定的考核周期太短,那么很可能被司法机关认为属于偶发性的不良工作绩效,不足以判断职工是否胜任工作。建议考核期在一个季度以上。

2、具体的考核内容或考核项目。应该在考核期开始前,最好在入职前就告知员工并签字确认,如果考核范围不确定,就无法界定员工应当胜任什么工作。

3、合理量化的考核指标。只有量化才具有操作性并且更具客观性,避免考核的主观人为因素。如果考核指标不合理、不量化,员工会不认可考核结果,司法机关也可能不认可企业做出的“不胜任”的考核结论。有的工种容易确定量化考核指标,有的工种难以确定量化指标进行考核,这需要HR与职工的直接上级领导细致和巧妙地进行考核指标设计,还可以请公司法务或者律师协助,因为法律工作者比较擅长制定规则。

4、收集保管不胜任工作的证据。调岗与员工进行面谈协商,或者进入法律诉讼途径解决劳动争议,都需要用证据说话,所以仅仅制定了不胜任工作的标准还不够,单位若不掌握职工不胜任工作的凭证就毫无意义。从已发生的很多案件来看,单位往往疏于平时的证据收集,面对一个长期工作能力低下的员工,竟然无法拿出客观的证据材料,并最终导致败诉。对于如何收集员工工作表现的证据,方法很多,也没有固定的模式,可以给一些提示:

1)借助技术手段,客观记录员工的工作表现,包括录像录音资料。

2)领导与员工关于工作业绩、工作表现、工作失误的沟通邮件,应当妥善留存,不要删除。

3)企业客户或者内部同事的投诉举报材料,要长期保存。

4)领导定期与员工进行绩效面谈,指出员工的缺点不足,并且每次绩效面谈都让员工对谈话记录签字,或者让员工提交工作改进计划。

5)绩效考核结果发给员工,并签收。

通过上述手段,用人单位就可以收集和保留证明员工不胜任工作的证据。

5、调岗与调薪

如果员工不胜任工作,企业可以对员工调岗,属于用人单位正常的自主经营管理权限,不须征得员工的同意。在《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函(劳办发[1996] 100号)》中明确载明: “因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。 ”

但是在《劳动合同法》第40条,仅规定单位可对不胜任工作员工进行调岗,而没有直接涉及调薪问题。建议用人单位应当制定关于薪资的管理规定,对员工岗位与薪资的关系进行规定,避免因没有规定而引起争议。

6、为依法合规辞退员工作准备

调岗后员工仍不胜任工作,单位可依法辞退员工。建议用人单位在调岗时与员工进行面谈,指出员工哪里不胜任工作,提出改进的建议,帮助员工改善。同时,应当与员工确定调岗后的考核周期、考核内容及考核标准,为下次考核做准备,避免下次考核时发生争议纠纷。在调岗后,单位仍应当注意收集员工的绩效证据,以备因员工仍不胜任工作而解除劳动关系时使用。

7、与公司法务或专业劳动法律师提前沟通

人力资源管理者在决定实施调岗调薪之前,最好事先与公司法务或专业劳动法律师沟通,听取意见,不要擅自实施调岗调薪计划,如果准备工作不足,发生劳动争议后就很被动,无法挽救。

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