【案情简介】

　　2017年9月1日，胡先生进入某网络公司工作，岗位为人事经理，月工资8000元。双方签订有一份3年期劳动合同，约定合同期限至2020年8月31日。合同期满后，网络公司决定不再与胡先生续订劳动合同，且已支付经济补偿金。但胡先生主张公司还应另行结算加班工资。双方协商未果，胡先生遂于2020年10月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求网络公司向其支付2017年9月至2020年8月延时加班工资15000元。仲裁委员会立案后，依法予以受理。

　　审理中，胡先生表示，公司制度虽规定每周做五休二，每天工作时间为9时至18时（含用餐时间1小时），但其每月至少存在两至三天加班，下班打卡时间均晚于18时，且有考勤记录佐证。因此，网络公司应按其实际考勤打卡时间支付延时加班工资。

　　网络公司则主张，胡先生明知公司已执行加班审批制度，且胡先生具有审批权限，但其从未提出过加班申请。而考勤记录不能证明加班事实，故不同意支付加班工资。

　　对此，网络公司提供员工手册、其他员工的加班申请记录（经胡先生审批）等证据，旨在证明其主张。胡先生对于上述证据均不持异议，但辩解称网络公司拒绝审批其提出的加班申请。

　　【争议焦点】

　　依据考勤记录可否认定劳动者主张的加班事实成立？

　　【裁决结果】

　　仲裁委员会依法作出裁决：对胡先生要求网络公司支付2017年9月至2020年8月延时加班工资15000元的请求，未予支持。

　　【分析点评】

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由此可见，劳动者对于加班事实承担举证责任，即适用“谁主张，谁举证”的基本原则。但是，考虑到劳动者举证不易的实际情况，对其举证能力不能过于苛求。一般而言，只要劳动者提供的初步证据可以证明加班事实的存在，即可视为其已完成举证义务。而用人单位在用工的管理过程中，比劳动者掌握着更多的证据材料，所以在初步证据的基础上，用人单位应当提供与加班争议有关的证据，比如考勤记录、工资表等，以便裁判者查明具体加班事实。那么，依据考勤记录可否认定劳动者主张的加班事实成立？

　　裁审实践中，我们可以从以下几个方面综合判定是否存在加班事实。首先，执行标准工时制度的劳动者，其每天实际工作时间是否超过8小时，平均每周工作时间是否超过40小时。但用人单位如已向劳动行政部门申请，且被审批同意部分岗位执行“综合计算工时工作制”或“不定时工作制”，则所在岗位劳动者的加班应按特殊工时制度执行。其次，超出法定工作时间需为用人单位提供劳动，且由用人单位安排或者经用人单位批准。一方面，人事部门发布的加班通知，或主管安排的临时性工作任务，都可被认定为用人单位安排的“指令性”加班。另一方面，在工作时间确实无法完成工作任务，经劳动者提出，且用人单位审批同意，亦可构成经用人单位批准的“非指令性”加班。为此，不少用人单位为了倡导劳动者在标准工作时间内完成工作，不鼓励劳动者自行加班，以规章制度形式规定了具体的加班申请或审批制度。

　　回到本案中，网络公司安排胡先生的工作时间为每周做五休二，每天工作时间8时，因此，胡先生不存在制度性加班。网络公司员工手册规定执行加班审批制度。从其他员工的加班申请记录来看，胡先生对于公司实际执行审批制度是明知的。考勤记录仅显示胡先生进出公司打卡考勤的时间，不能证明公司安排其加班的事实。胡先生也未能就加班的工作内容，且经公司审批同意或公司拒绝审批的主张举证，故应承担不利后果。基于此，胡先生要求网络公司支付2017年9月至2020年8月延时加班工资15000元的主张，未能得到仲裁庭的支持。

　　当然，对于制度性加班而言，考勤记录可直接推定加班事实成立。例如，部分餐饮企业执行每周做六休一，每天工作8小时的作息制度（无特殊工时制度），则劳动者每周的第六天出勤可被认定构成休息日加班。餐饮企业应当按考勤记录及时安排劳动者调休，或足额支付加班工资。

　　总而言之，是否构成加班不能仅依据考勤记录来判断，还应综合考虑用人单位的工时及作息制度、加班审批制度的执行、加班的内容及必要性等具体情况。唯有如此，我们方能更为客观全面地作出加班事实的认定。